Alle Kategorien:
 Baza informacji o EUWT
 Komentarze nt. EUWT
 Bibliografia EUWT
 Orzecznictwo dotyczące EUWT
 Prawo o EUWT
  E U W T Zagadnienia Ogolne
  E U W T Zagadnienia Prakt...
  Gospodarka Komunalna
  Gospodarka Przestrzenna
  Miedzynarodowe Prawo Admi...
  Zwiazek Celowy

Wersja [20220]

To jest stara wersja WspolneTransgraniczneUdzielenieZamowieniaPublicznego utworzona przez MarcinKrzymuski, 2015-11-07 17:22:19.

 

Inhaltsverzeichnis des Artikels

Wspólne transgraniczne zamówienia publiczne

wspólne udzielenie zamówienia publicznego przez podmioty z różnych krajów członkowskich UE

A. ZARYS PROBLEMU
"Instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich mogą być zainteresowane współpracą i wspólnym udzielaniem zamówień publicznych w celu maksymalnego wykorzystania potencjału rynku wewnętrznego pod względem korzyści skali oraz podziału ryzyka i korzyści, między innymi w przypadku innowacyjnych projektów charakteryzujących się wyższym ryzykiem niż racjonalnie możliwe do zaakceptowania przez pojedynczą instytucję zamawiającą." (pkt 26 do Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)).


B. ZALETY WSPÓLNYCH ZAMÓWIEŃ
Wniosek, o którym była mowa, wymienia jako powód dla lepszego uregulowania zamówień transgranicznych, "maksymalne wykorzystanie potencjału rynku wewnętrznego pod względem korzyści skali oraz podział ryzyka i korzyści, między innymi w przypadku innowacyjnych projektów charakteryzujących się wyższym ryzykiem niż racjonalnie możliwe do zaakceptowania przez pojedynczą instytucję zamawiającą".
Natomiast Klinkmüller (Klinkmueller2014, s. 53 i nast.) wymienia następujące powody, dla których warto przeprowadzić wspólne transgraniczne zamówienie publiczne:
  1. powody ekonomiczne (mniejsza cena i/lub lepsze warunki umowne w razie większych zamówień),
  2. ekonomia administracyjna (racjonalizacja postępowania i zmniejszenie nakładów administracyjnych - jedno postępowanie zamiast wielu równoległych),
  3. koncentracja know-how w jedynm miejscu (duże zamówienia wymagają obsługi prawnej i administracyjnej, którą można skoncentrować w celu przeprowadzenia jednorazowego zamówienia),
  4. możliwość lepszego uwzględnienia dodatkowych celów, jak ochrona środowiska, względy społeczne itp.
  5. wsparcie dla małych i średnich przedsiębiorstw (w przyszłości).

Szczególne znaczenie zamówienia transgraniczne mogą mieć dla podmiotów przygranicznych, dla których kooperacja ponad granicami jest często jedynym rozwiązaniem. Dotyczy to zwłaszcza obszarów związanych ze świadczeniem usług użyteczności publicznej (przewozy użyteczności publicznej, ochrona zdrowia, edukacja, dostarczanie mediów, utylizacja odpadów itp.).


C. MOŻLIWOŚCI PRAWNE DO 2016 R.
"[D]yrektywa 2004/18/WE w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do Wniosku Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)). Jednakże "w praktyce szereg krajowych systemów prawnych w sposób wyraźny lub domyślny powoduje, że wspólne transgraniczne udzielanie zamówień jest pod względem prawnym wątpliwe lub niemożliwe".

1. Prawo polskie
Na poziomie prawa krajowego - polskiego - możliwość taka wynika z art. 16 PrZamPubl
art. 16 PrZamPubl
1. Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.
2. (uchylony).
3. Minister kierujący działem administracji rządowej może, w drodze zarządzenia, wskazać, spośród podległych jemu jednostek organizacyjnych lub przez niego nadzorowanych, zamawiającego, który będzie właściwy do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia na rzecz tych jednostek, a także polecić tym jednostkom nabywanie określonych rodzajów zamówień od wskazanego albo centralnego zamawiającego lub od wykonawców wybranych przez wskazanego albo centralnego zamawiającego oraz polecić udzielanie zamówień na podstawie umowy ramowej zawartej przez wskazanego albo centralnego zamawiającego.
4. Organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego może wyznaczyć spośród podległych samorządowych jednostek organizacyjnych jednostkę organizacyjną właściwą do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia na rzecz tych jednostek.
5. Przepisy dotyczące zamawiającego stosuje się odpowiednio do zamawiających, o których mowa w ust. 1.
[schowaj]
. Wprawdzie nie wspomina on o możliwościach wspólnego udzielenia zamówienia przez podmioty z różnych krajów, lecz wykładnia zgodna z duchem dyrektywy 2004/18 nakazuje szeroką interpretację.

2. Prawo niemieckie
Na poziomie federalnym potrzeba zawarcia stosownego porozumienia administracyjnego na podstawie Art. 32 ust. 1 GG (Klinkmueller2014, s. 175-176).
Na płaszczyźnie krajów związkowych również musiałoby dojść do zawarcia stosowanego porozumienia, na podstawie tym razem Art. 32 ust. 3 GG. W razie, gdyby udzielenie zamówienia wiązało się z wykonywaniem funkcji władczych, konieczne jest też dokonanie dodatkowego aktu na mocy art. 24 ust. 1a GG polegającego na przeniesieniu uprawnień władczych na jednostkę transgraniczną (Klinkmueller2014, s. 177).
Natomiast jednostki samorządu terytorialnego mogą dokonywać wspólnych zamówień, o ile istnieją na płaszczyźnie landów albo federacji odpowiednie umowy międzynarodowe z innymi państwami, które uprawniają samorządy do takich operacji. Przykładem takich umów są: porozumienie z Anholt z 23.5.1991 (Anholter Abkommen), porozumienie z Moguncji z 8.3.1996 r. (Mainzer Abkommen) oraz porozumienie z Karlsruhe z 23.1.1996 r. (Karlsruher Abkommen).

3. Wnioski
W zasadzie nie ma więc wyraźnych zakazów przeprowadzania wspólnych zamówień publicznych przez zamawiających z różnych krajów. Różnice w prawi wewnętrznym prowadziły jednak praktycznie do paraliżu w zakresie przeprowadzenia wspólnych zamówień. Nawet jednak jeżeli brak było zakazów prowadzenia wspólnych postępowań i istniała gotowość do współpracy po obu stronach granicy, to górę brały obawy przed kontrolą we własnym państwie.


D. PRZYSZŁE MOŻLIWOŚCI
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych w art. 39 DyrZamPubl oraz art. 57 DyrZamPublSekt, jako zamówień, w których biorą udział instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich. Przewiduje się tam następujące rozwiązania:
  • scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupującą (CJZ),
  • okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne,
  • zastosowanie wspólnego podmiotu.
1. Zakupy scentralizowane
Wprawdzie państwa członkowskie nie mogą zakazać lecz mogą ograniczyć do korzystania z zagranicznej CJZ jako pełnomocnika, zastępcy lub hurtownika albo jako pośrednika (Opitz2014, S. 93, art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). W takiej konstelacji zamówienia publicznego realizowanie scentralizowanych działań zakupowych przez CJZ z innego państwa członkowskiego przebiega zgodnie z  przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także UZPDyrektywy2014, s. 65).
Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe. Korzystanie z usług CJZ nie wymaga przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl). Państwa członkowskie mogą jednak zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).

2. Okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może
  • wspólnie udzielić zamówienia publicznego,
  • zawrzeć umowę ramową (tutaj należy zwrócić uwagę na art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub
  • obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).


3. Zastosowanie wspólnego podmiotu
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Z tego sformułowania wynikałoby, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa krajowego (inaczej Opitz2014, s. 97). Tymczasem pkt 73 części wstępnej DyrZamPublSekt wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego".
Zgodne jest natomiast, że zamawiający nie musi być podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego. Wyboru dokonują członkowie jednostki transgranicznej, mocą uchwały, przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Musi nastąpić zawsze na korzyść prawa państwa członkowskiego UE a nie podmiotu trzeciego. Prawem wybranym nie musi być prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot.
Więcej o tych możliwościach wykorzystania EUWT we wspólnych zamówieniach zob. odrębny skrypt.

Umowa międzynarodowa, zob. Porozumienie między Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie niektórych aspektów zamówień rządowych


E. KWESTIE OTWARTE
Otwarcie możliwości wspólnych zamówień generuje jednak dalsze pytania, na które w dyrektywach nie znajdzie się odpowiedzi.
1. Prawo właściwe dla kontraktu
O ile dyrektywy zezwoliły na dokonanie wyboru prawa właściwego dla prowadzonego postępowania, o tyle nie zdecydowano o zamieszczeniu norm kolizyjnych, które decydowałyby o prawie właściwym dla samego kontraktu zawieranego w po dokonaniu wyboru kontrahenta. Nie było zresztą takiej potrzeby, gdyż w tym zakresie zastosowanie znajdą normy kolizyjne rozporządzenia Rzym I (RozpUERzymI).
Zasadą jest w tym wypadku swoboda wyboru prawa właściwego przez strony kontraktu (art. 3 ust. 1 zd. 1 RozpUERzymI
art. 3 RozpUERzymI
1. Umowa podlega prawu wybranemu przez strony. Wybór prawa jest dokonany wyraźnie lub w sposób jednoznaczny wynika z postanowień umowy lub okoliczności sprawy. Strony mogą dokonać wyboru prawa właściwego dla całej umowy lub tylko dla jej części.
2. Strony mogą w każdym czasie umówić się, że umowa podlega prawu innemu niż to, które dla tej umowy było uprzednio właściwe na podstawie wcześniejszego wyboru dokonanego zgodnie z niniejszym artykułem lub na podstawie innych przepisów niniejszego rozporządzenia. Zmiana prawa właściwego dokonana przez strony po zawarciu umowy nie narusza ważności umowy ze względu na formę w rozumieniu art. 11 ani praw osób trzecich.
3. W przypadku gdy wszystkie inne elementy stanu faktycznego w chwili dokonywania wyboru prawa właściwego są zlokalizowane w państwie innym niż państwo, którego prawo zostało wybrane, dokonany przez strony wybór nie narusza stosowania tych przepisów prawa tego innego państwa, których nie można wyłączyć w drodze umowy.
4. W przypadku gdy wszystkie inne elementy stanu faktycznego w chwili dokonywania wyboru prawa właściwego są zlokalizowane w jednym lub więcej państwach członkowskich, dokonany przez strony wybór prawa właściwego innego niż prawo państwa członkowskiego nie narusza stosowania przepisów prawa wspólnotowego, w odpowiednich przypadkach w kształcie, w jakim zostały one wdrożone w państwie członkowskim sądu, których nie można wyłączyć w drodze umowy.
5. Do oceny istnienia i ważności porozumienia stron w przedmiocie prawa właściwego stosuje się przepisy art. 10, 11 i 13.
[schowaj]
). Wybór prawa nie prowadzi jednak do obejścia regulacji o charakterze ius cogens. Sąd rozstrzygający sprawę stosuje własne przepisy wymuszające swoją właściwość (art. 9 RozpUERzymI
art. 9 RozpUERzymI
1. Przepisy wymuszające swoje zastosowanie to przepisy, których przestrzeganie uważane jest przez państwo za tak istotny element ochrony jego interesów publicznych, takich jak organizacja polityczna, społeczna lub gospodarcza, że znajdują one zastosowanie do stanów faktycznych objętych ich zakresem bez względu na to, jakie prawo jest właściwe dla umowy zgodnie z niniejszym rozporządzeniem.
2. Niniejsze rozporządzenie nie narusza stosowania przepisów wymuszających swoje zastosowanie państwa sądu orzekającego.
3. Można przyznać skuteczność przepisom wymuszającym swoje zastosowanie państwa, w którym ma nastąpić lub nastąpiło wykonanie zobowiązań wynikających z umowy, w zakresie, w jakim przepisy te powodują, że wykonanie umowy jest niezgodne z prawem. Rozważając przyznanie skuteczności takim przepisom, uwzględnia się ich charakter i cel oraz skutki ich zastosowania lub niezastosowania.
[schowaj]
).
W razie braku wyboru prawa lub bezskuteczności wyboru prawa, statut kontraktu ustala się przy pomocy łączników obiektywnych. Dla umów sprzedaży, o świadczenie usług i roboty budowlane największe znaczenie będą miały regulacje art. 4 RozpUERzymI
art. 4 RozpUERzymI
1. W zakresie, w jakim nie dokonano wyboru prawa właściwego dla umowy zgodnie z art. 3 i bez uszczerbku dla art. 5–8, prawo właściwe dla umowy ustala się następująco:
a) umowa sprzedaży towarów podlega prawu państwu, w którym sprzedawca ma miejsce zwykłego pobytu;
b) umowa o świadczenie usług podlega prawu państwa, w którym usługodawca ma miejsce zwykłego pobytu;
c) umowa, której przedmiotem jest prawo rzeczowe na nieruchomości lub prawo do korzystania z nieruchomości, podlega prawu państwa, w którym nieruchomość jest położona;
d) niezależnie od lit. c), umowa dotycząca czasowego korzystania z nieruchomości na użytek własny, zawarta na okres nie dłuższy niż sześć kolejnych miesięcy, podlega prawu państwa, w którym oddający nieruchomość do korzystania ma miejsce zwykłego pobytu, pod warunkiem że biorący do korzystania jest osobą fizyczną i ma miejsce zwykłego pobytu w tym samym państwie;
e) umowa franczyzy podlega prawu państwa, w którym franczyzobiorca ma miejsce zwykłego pobytu;
f) umowa dystrybucji podlega prawu państwa, w którym dystrybutor ma miejsce zwykłego pobytu;
g) umowa sprzedaży towarów w drodze licytacji podlega prawu państwa, w którym odbywa się licytacja, jeżeli miejsce to można ustalić;
h) umowa zawarta w ramach wielostronnego systemu, który kojarzy lub ułatwia kojarzenie wielu transakcji kupna i sprzedaży instrumentów finansowych w rozumieniu definicji z art. 4 ust. 1 pkt 17 dyrektywy 2004/39/WE, zgodnie z regułami innymi niż uznaniowe, i który podlega jednemu prawu, podlega temu właśnie prawu.
2. Umowa, która nie jest objęta ust. 1 lub której składniki byłyby objęte zakresem więcej niż jednego z przypadków określonych w ust. 1 lit. a) h), podlega prawu państwa, w którym strona zobowiązana do spełnienia świadczenia charakterystycznego dla umowy ma miejsce zwykłego pobytu.
3. Jeżeli ze wszystkich okoliczności sprawy wyraźnie wynika, że umowa pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym niż państwo wskazane w ust. 1 lub 2, stosuje się prawo tego innego państwa.
4. Jeżeli nie można ustalić prawa właściwego zgodnie z ust. 1 lub 2, umowa podlega prawu państwa, z którym wykazuje najściślejszy związek.
[schowaj]
.
2. Ochrona prawna
Dyrektywy nie rozstrzygnęły również kwestii ochrony prawnej w razie nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania transgranicznego, choć w pkt 76 części wstępnej DyrZamPubl zastrzeżono, że "[p]rzepisy te powinny określać warunki transgranicznego korzystania z centralnych jednostek zakupujących i wskazywać mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące zamówień publicznych, w tym mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące środków odwoławczych, w przypadkach wspólnych postępowań transgranicznych (...)". Takiej regulacji brak jest jednak w art. 39 DyrZamPubl i art. 57 DyrZamPublSekt. Nie ma ich również w dyrektywie Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane ani w dyrektywie Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.
W tej sytuacji należy zatem sięgnąć do reguł ogólnych, które ustanawiają regulacje dotyczące jurysdykcji krajowej. Jeżeli uznaje się prawo zamówień publicznych oraz sprawy z niego wynikające za materię prawa prywatnego, to właściwe będą przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. L 351 z 20.12.2012, str. 1-32). Skargi należy wówczas kierować do organów właściwym miejscowo dla siedziby pozwanego (zamawiającego) albo - w szczególnych wypadkach np. skarg o zaniechanie czy przywrócenie stanu poprzedniego wynikających z czynów niedozwolonych - do sądów miejsca, w którym nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę (art. 7 RozpUEBrukselaIa). Wprawdzie rozporządzenie to operuje pojęciem "sądów", a organy odwoławcze (w Polsce KIO) nie są sądami w instytucjonalnym znaczeniu, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem ETS, to jest sądem w znaczeniu art. 267 TFUE (wyrok z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact), gdyż jako organ ustanowiony na podstawie ustawy PrZamPubl, ma wyłączną właściwość do rozpoznawania w pierwszej instancji sporów wykonawców z instytucjami zamawiającymi.
Zatem prawo właściwe wskazane przez zamawiających na potrzeby postępowania zamówieniowego jak i właściwość organów odwoławczych ustala się na podstawie odrębnych reguł, które wprawdzie mają na celu stworzenie "współbieżności" między organami orzekającymi i prawem merytorycznym. Jednakże nie można wykluczyć sytuacji, gdy organ odwoławczy będzie stosował obce prawo zamówień publicznych (Opitz2014, s. 98).

F. Literatura
Zobacz:
CategoryTransgraniczneZamowieniaPubliczne
Na tej stronie nie ma komentarzy