Alle Kategorien:
 Baza informacji o EUWT
 Komentarze nt. EUWT
 Bibliografia EUWT
 Orzecznictwo dotyczące EUWT
 Prawo o EUWT
  E U W T Zagadnienia Ogolne
  E U W T Zagadnienia Prakt...
  Gospodarka Komunalna
  Gospodarka Przestrzenna
  Miedzynarodowe Prawo Admi...
  Zwiazek Celowy

Wersja [21244]

To jest stara wersja CETAUslugiUzytecznosciPublicznej utworzona przez MarcinKrzymuski, 2016-09-20 06:36:22.

 

Inhaltsverzeichnis des Artikels

CETA a usługi użyteczności publicznej świadczone przez samorządy

liberalizacja relacji z Kanadą a świadczenie usług użyteczności publicznej przez jednostki samorządu terytorialnego

A. Wejście w życie i stosowanie CETA
Tekst CETA: zob. załącznik do Wniosku Komisji z 5.7.2016 r. (KOM(2016) 444 final, 2016/0206(NLE)).
Z Artykułu 30.6. ust. 1 CETA wynika, że nie jest dopuszczalne bezpośrednie powoływanie się nań w krajowych systemach prawnych Stron. CETA nie staje się więc częścią prawa krajowego (odstępstwo od zasady wyrażonej w Art. 87 ust. 1 Konstytucja
art. 87 Konstytucja
1. Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia.
2. Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są na obszarze działania organów, które je ustanowiły, akty prawa miejscowego.
[schowaj]
), nie daje zatem dla sądów podstawy do orzekania (Art. 7 Konstytucja
art. 7 Konstytucja
Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.
[schowaj]
). Nie staje się także częścią prawa unijnego, któremu w zwykłych okolicznościach przysługuje pierwszeństwo stosowania przed prawem krajowym. Oznacza to, że na CETA nie można się powołać w postępowaniu przed sądami krajowymi ani wywodzić bezpośrednio z CETA żadnych roszczeń przed tymi sądami. Jednakże otwarte jest pole do zastosowania CETA w relacjach inwestor - strona traktatu. W sporach prowadzonych przed Trybunałem Arbitrażowym inwestor może skierować do Trybunału skargę w sprawie naruszenia przez drugą Stronę obowiązku wynikającego z określonych postanowień sekcji C lub sekcji D (Artykuł 8.18 ust. 1 CETA).
Zatem CETA daje inwestorom wyłącznie podstawę do zgłaszania roszczeń przeciwko stronom, które dopuszczają się "deliktu traktatowego". Treścią roszczeń może być wyłącznie uzyskanie odszkodowanie. Ządanie strony nie może bowiem prowadzić do zakwestionowania ważności środka ustanowionego przez stronę (por. Artykuł 8.39 ust. 1 . Zatem na mocy CETA inwestor nie może żądać stwierdzenia nieważności lub uchylenia aktu normatywnego, który spowodował "delikt traktatowy". Nie może także żądać odszkodowania przewyższającego szkodę (punitive damages - w tłumaczeniu CETA na j. polski: odszkodowania karnego, Artykuł 8.39. ust. 4 CETA).

B. Cele CETA
Tekst CETA: zob. załącznik do Wniosku Komisji z 5.7.2016 r. (KOM(2016) 444 final, 2016/0206(NLE)∞). Komisja Europejska zakończyła negocjacje treści umowy handlowej z Kanadą (CETA - Comprehensive Economic and Trade Agreement between Canada, of the one part, and the European Union [and Its Member States] of the other part). W lipcu opublikowane zostały tłumaczenia CETA na wszystkie języki urzędowe Unii (COM(2016), 444 final). Celem umowy jest zniesienie barier w pozostałych jeszcze wzajemnych relacjach handlowych. Poza zniesieniem opłat celnych, umowa zakłada likwidację ograniczeń w dostępie do zamówień publicznych w UE i w Kanadzie a także otwarcie rynku usług i stworzenie stabilnych warunków dla inwestycji oraz system ich ochrony.
CETA nie generuje innych, większych uprawnień dla przedsiębiorców z Kanady, niż już teraz przysługujące przedsiębiorcom wewnątrz Unii na mocy TFUE i postanowień (no. konstytucyjnych) o równym traktowaniu. Zrównuje ich więc z krajowymi przedsiębiorcami, likwiduje bariery dla działalności gospodarczej tak, jak TFUE likwiduje ograniczenia w dostępie do rynku państw członkowskich dla przedsiębiorców z innych krajów UE (por. Artykuł 8.6. CETA).
Dyskusja o CETA odbywa się głównie na płaszczyźnie politycznej i ekonomicznej. Analizowane są skutki związania się przez kraje członkowskie umową handlową z Kanadą oraz konsekwencje dla gospodarek obydwu stron traktatu. Mniejsze zainteresowanie traktatem CETA wykazują prawnicy, choć niesłusznie. Ustalenie, czy CETA ma charakter umowy mieszanej, którą powinny ratyfikować także – obok UE – jej państwa członkowskie, nie ba bynajmniej wyłącznie akademickiego charakteru. Tą kwestię rozstrzygnie najprawdopodobniej Trybunał Sprawiedliwości UE, do którego Komisja złożyła w lipcu ubiegłego roku wniosek o ustalenie charakteru prawnego podobnej umowy handlowej z Singapurem (sygn. A-2/15).

C. Skutki CETA
W CETA strony zobowiązują się, że nie będą ustanawiać żadnych środków utrudniających dostęp do rynku lub działanie na nim.

"Zastrzeżenia przyjęte przez daną Stronę w odniesieniu do istniejących środków, które nie spełniają zobowiązań wynikających z: (...)"
Wyłączenia dokonane w załączniku I do CETA są natomiast objęte mechanizmem zapadkowym ("ratchet clause"), co oznacza, że przewidziane tam zastrzeżenia dotyczą tylko środków obowiązujących w chwili wejścia CETA w życie. Środki tam przewidziane mogą zatem zostać utrzymane ale nie mogą być zmienione na niekorzyść przedsiębiorstw (zaostrzone wbrew postanowieniom CETA).

"W wykazie Strony do niniejszego załącznika (Załącznik II) określono, w art. 8.15 (Zastrzeżenia i wyjątki), art. 9.7 (Zastrzeżenia), art. 14.4 (Zastrzeżenia), a w przypadku Unii Europejskiej w art. 13.10 (Zastrzeżenia i wyjątki), zastrzeżenia przyjęte przez daną Stronę w odniesieniu do konkretnych sektorów, podsektorów lub rodzajów działalności, dla których Strona może utrzymać obowiązujące środki lub przyjąć nowe lub bardziej ograniczające środki, które nie wypełniają zobowiązań wynikających z (...)"
Wyłączenia dokonane w załączniku II do CETA, nie są objęte są tzw. „klauzulą zapadkową” („ratchet clause”).Na tych obszarach, które są objęte zastrzeżeniami, w przyszłości mogą być ustanowione surowsze reguły niż obowiązujące obecnie.

D. CETA a realizacja zadań publicznych przez samorządy
Coraz częściej powstają pytania, na ile CETA wpływie na sposób realizacji zadań publicznych przez gminy, a zwłaszcza na procesy rekomunalizacyjne.
Mało widocznym w dyskusji nad przyjęciem CETA jest wątek wpływu zapisów o ochronie inwestycji na gospodarkę komunalną. Wydaje się bowiem, że dla samorządów CETA wcale nie musi być ambiwalentna. Zwraca się uwagę, że traktat sformułowany jest w ten sposób, iż jego zakresem zastosowania objęte są wszelkie obszary aktywności, które nie zostały wyraźnie wyłączone na mocy szczególnych jego postanowień. Nie da się więc z góry wykluczyć, iż zasady wolnego handlu przyjęte w CETA będą również – choćby tylko w pewnej mierze – mogły dotyczyć usług realizowanych przez samorządy jako usługi użyteczności publicznej.
W uzasadnieniu do wniosku Komisji w sprawie podpisania CETA Komisja zaznaczyła, że "w ramach CETA, podobnie jak w przypadku wszystkich pozostałych umów handlowych zawartych przez Unię Europejską, UE w pełni zabezpiecza usługi publiczne. Państwa członkowskie UE będą mogły prowadzić monopole publiczne na rzecz konkretnej usługi, jeśli wyrażają chęć. CETA nie spowoduje, że rządy będą zmuszane lub nakłaniane do prywatyzacji czy też liberalizacji usług publicznych w sektorach takich jak dostawa wody, służba zdrowia, usługi społeczne lub oświata. Państwa członkowskie UE będą nadal mogły decydować o tym, które usługi pragną zachować jako usługi powszechne i publiczne oraz czy zamierzają je dofinansowywać. Ponadto żaden przepis CETA nie powstrzyma rządu w państwie członkowskim UE przed cofnięciem w dowolnym momencie w przyszłości autonomicznej decyzji, którą mógł podjąć, by sprywatyzować podane wyżej sektory."

E. Usługi publiczne
W UE obowiązuje pojęcie usług w ogólnym interesie gospodarczym. Do nich zatem należy się odnieść a następnie wyjaśnić relację tego pojęcia do terminologii zastosowanej w CETA.
(...)

1. Usługi użyteczności publicznej a UOIG
Pojęcie „usług w ogólnym interesie gospodarczym” (UOIG) jest pojęciem prawa unijnego (art. 3 ust. 3 zd. 2 TUE
art. 3 TUE
Unia dysponuje jednolitymi ramami instytucjonalnymi, które zapewniają spójność i ciągłość działań podejmowanych do osiągnięcia jej celów, przy poszanowaniu i rozwijaniu dorobku wspólnotowego.
Unia czuwa, w szczególności, nad spójnością całości swych działań zewnętrznych, podejmowanych w ramach polityk w dziedzinach stosunków zagranicznych, bezpieczeństwa, gospodarczej i rozwoju. Rada i Komisja są odpowiedzialne za zapewnienie takiej spójności i współpracują w tym celu. Gwarantują one realizację tych polityk w ramach swoich kompetencji.
[schowaj]
, art. 14 TFUE, art. 93 TFUE i art. 106 ust. 2 TFUE, Protokół nr 26 do Traktatu Lizbońskiego w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym). Podlega zatem wykładni autonomicznej tzn. wyłącznie według reguł przewidzianych dla prawa unijnego, z pominięciem ewentualnych znaczeń nadawanych temu pojęciu w prawie krajowym (Por. Szydło w: Kowalik-Bańczyk/Szwarc-Kuczer/Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. II. Art. 90-222 (2012), Art. 106 pkt. 106.7). Zgodnie z definicją przyjętą przez Komisję pod tym terminem należy rozumieć „sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej” (Przewodnik UOIG, s. 26-27).
Prawo unijne nie wskazuje jednak dokładnie, jakie obszary działalności gospodarczej spełniają powyższe kryteria. W tym zakresie to państwa członkowskie mają swobodę w wypełnianiu pojęcia UOIG odpowiednią treścią (Kociubiński, EPS 8/2011, s. 9; Szydło w: Kowalik-Bańczyk/Szwarc-Kuczer/Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. II. Art. 90-222 (2012), Art. 106 pkt. 106.7; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 15.6.2005, sygn. T 17/02 (Olsen), Zb.Orz. 2005, s. II-2031, pkt 216 i powołane tam wcześniejsze orzecznictwo). Chodzi bowiem o to, aby to państwa członkowskie same określały, jakiego rodzaju usługi uznają za ważne dla interesu publicznego. Harmonizacja czy ujednolicenie tego pojęcia nie byłoby wskazane a nawet możliwe z uwagi na odmienną sytuację geograficzną, społeczną i kulturową poszczególnych członków Unii (art. 1 Protokołu nr 26 w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym). Jednakże dla zapewnienia jednolitej ochrony konkurencji (wszakże poruszamy się w obszarze wyjątku od zasady konkurencji na wspólnym rynku) organy Unii mogą natomiast weryfikować, czy państwo członkowskie nie popełniło oczywistego błędu dokonując kwalifikacji określonej usługi jako UOIG (Komunikat Komisji…, pkt 45-46 (Dz.Urz. Nr C 8 z 11.1.2012 r., s. 4); wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 12.2.2008, sygn. T-289/03 (BUPA), Zb. Orz. 2008, s. II-81, nb. 166-169 i 172; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 15.6.2005, sygn. T 17/02 (Olsen), Zb.Orz. 2005, s. II-2031, pkt 216 i powołane tam wcześniejsze orzecznictwo). Dalszym ograniczeniem jest obowiązek państw członkowskich wskazania przyczyn, dla których dane państwo uważa, iż konkretna usługa zasługuje na zaliczenie jej do UOIG i wyróżnienie jej spośród innych rodzajów działalności gospodarczej (Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 12.2.2008, sygn. T-289/03 (BUPA), Zb. Orz. 2008, s. II-81, nb. 172).
Weryfikacja, czy nie doszło do popełnienia błędu, następuje w oparciu o przesłanki unijnej definicji UOIG, na które składają się:
  1. usługa rozumiana jako działania o charakterze niematerialnym i czasowym służące bezpośrednio zaspokojeniu potrzeb (Por. Skrzydło-Tefelska w: Miąsik/Półtorak/Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. I. Art. 1-89, WKP 2012, Art. 56 pkt 56.4.3.),
  2. w interesie ogólnym, co ma miejsce wówczas, gdy celem usługi jest realizacja dobra wspólnego a nie działanie na rzecz wybranych podmiotów lub sektorów gospodarki (Jarecki, Kontrola Państwowa 5/2012, s. 83 z dalszymi wskazaniami.),
  3. o charakterze gospodarczym, co ma miejsce wówczas, gdy świadczenie usługi wiąże się z prowadzeniem działalności gospodarczej i to niezależnie od tego, czy ich celem nie będzie osiąganie zysków. Z kolei działalność gospodarcza jest rozumiana szeroko, jako każda działalność polegająca na oferowaniu towarów lub usług na określonym rynku. Wyłączona z niej jest działalność będąca wykonywaniem władztwa państwowego (bezpieczeństwo wew. i zew., wymiar sprawiedliwości, stosunki zagraniczne, szkolnictwo publiczne, obowiązkowe podstawowe ubezpieczenia społeczne itp.) (Jarecki, Kontrola Państwowa 5/2012, s. 84 z dalszymi wskazaniami.).
  4. ponadto dla UOIG charakterystyczne jest, że ustala się specyficzne wymagania co do warunków ich świadczenia (Hartung, Zamówienia publiczne a „podmiot wewnętrzny”, Samorząd Terytorialny 5/2008, s. 40).
Powszechnie przyjmuje się, że powyższe kryteria spełniają usługi w zakresie:
  • działalności w zakresie tworzenia i zarządzania sieciami telekomunikacyjnymi,
  • dostawy wody i energii elektrycznej,
  • transportu,
  • utrzymania i świadczenia usług pocztowych,
  • gospodarki odpadami i utylizacji śmieci (Hartung, Zamówienia publiczne a „podmiot wewnętrzny”, Samorząd Terytorialny 5/2008, s. 40).

2. Usługi w ogólnym interesie gospodarczym w Polsce
Na powyższym tle należy zbadać, jakie usługi mogą być uważane za UOIG z prawno-politycznego punktu widzenia.
W polskim systemie prawnym funkcjonują zbliżone pojęcia takie jak: „zadania publiczne służące zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej”, „zadania o charakterze użyteczności publicznej”, „zadania własne jednostek samorządu terytorialnego” (Hartung, Zamówienia publiczne a „podmiot wewnętrzny”, Samorząd Terytorialny 5/2008, s. 39; Kawka, Gospodarcza działalność usługowa w prawie polskim w świetle unijnych swobód przedsiębiorczości i świadczenia usług, 2015, pkt 8.6.; Szydło w: Kowalik-Bańczyk/Szwarc-Kuczer/Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. II. Art. 90-222 (2012), Art. 106 pkt. 106.7.). Wzajemne relacje tych pojęć oraz ich stosunek do unijnych „usług w ogólnym interesie gospodarczym” nie są do końca jasne. W orzecznictwie uznano m.in., że zadania własne jednostek samorządu terytorialnego są pojęciem szerszym niż zadania o charakterze użyteczności publicznej (por. wyrok NSA we Wrocławiu z dnia 16.5.2006, sygn. II OSK 288/2006).
Zadania własne jednostek samorządu terytorialnego polegają na zaspokajaniu potrzeb zbiorowych wspólnoty samorządowej (por. art. 7 ust. 1 u.s.g.). Do tej grupy należą również, lecz jej nie wyczerpują, zadania użyteczności publicznej (Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej, Komentarz, 2008, art. 1 pkt 10.). Celem tych ostatnich jest natomiast bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust. 2 u.g.k.), określanych także jako usługi użyteczności publicznej (Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej, Komentarz, 2008, art. 1 pkt 3; wyrok NSA we Wrocławiu z dnia 16.5.2006, sygn. II OSK 288/2006: Jagoda w: Dolnicki (red.), Ustawa o samorządzie województwa. Komentarz, 2012, art. 13 uw. 1). Z uwagi na to, że dotyczą one szczególnych i kwalifikowanych potrzeb społeczności muszą być wykonywane w sposób bieżący i nieprzerwany (Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, 2008, art. 1 pkt 10 in fine). Stąd bezsporne jest, że obejmują one usługi związane z potrzebami bytowymi takie jak zaopatrzenie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną. Ponadto należy tutaj także utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej oraz realizację różnego rodzaju potrzeb kulturalnych (Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12.3.1997 r., sygn. W 8/96 (pkt II.) (Lex nr 28866)).
Gospodarczy charakter usług użyteczności publicznej przejawia się w celu, do jakiego dążą podmioty je realizujące, a mianowicie w zamiarze osiągania zysków, nawet jeżeli zysk ten jest traktowany jako drugoplanowy (Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, 2008, art. 1 pkt 10. Inaczej Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 21.11.2001 r., sygn. XVII Ama 5/01 (LEX nr 56472)).
Powyższa analiza prowadzi do wniosku, że pojęciem prawa krajowego najbardziej zbliżonym do pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” są na gruncie prawa polskiego „usługi użyteczności publicznej” (Por. Janoś-Kresło/Kłosiński, Problemy regulowania usług interesu ogólnego w Unii Europejskiej, Studia i prace Kolegium Zarządzania i Finansów, Zeszyt Naukowy nr 124, s. 12; Wołowiec/Resko, Dopuszczalność powierzenia przez jednostkę samorządu terytorialnego wykonywania usług publicznych komunalnej spółce prawa handlowego, Finanse Komunalne nr 12/2013, s. 45; Rakoczy, Opinia prawna, 2014, s. 5 31.5.2016)). Nie można jednak mówić o pełnej identyczności obydwu pojęć Szydło w: Kowalik-Bańczyk/Szwarc-Kuczer/Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. II. Art. 90-222 (2012), Art. 106 pkt. 106.7; Kosiński, Usługi w ogólnym interesie gospodarczym a reguły ochrony konkurencji w Unii Europejskiej, RPEiS 4/2005, s. 143; Radwan-¬Röhrenschef, Przedsiębiorstwa świadczące usługi w ogólnym interesie gospodarczym, PiP 2/1997, s. 73).
3. Punkty styczne między regulacjami CETA a usługami użyteczności publicznej
Styczne pomiędzy CETA a działalnością samorządów mogą się pojawić zwłaszcza w obszarach, gdzie JST podejmują działalność wykraczającą poza sferę zadań publicznych (por. art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej). Zatem efekt działalności regulacyjnej samorządu w sferze, która nie należy do jego obszaru kompetencji jako sfera zadań publicznych, w postaci uchwał i decyzji uprzywilejowujących ich własne podmioty, może stanowić delikt traktatowy w rozumieniu CETA. Są to przypadki jaskrawego dyskryminacyjnego działania i spotkałyby się one z reakcją również na płaszczyźnie prawa krajowego czy unijnego.
Podobnie z naruszeniem CETA w postaci środka o skutkach wywłaszczenia możemy mieć do czynienia, gdy samorządy nie będą chciały otworzyć pewnego rynku dla konkurencji albo w przypadkach gdy zechcą przejąć na powrót wykonywanie zadań własnych przez samorząd (rekomunalizacja). Podobnie będzie można badać zastosowanie kryteriów i ewentualnie skutków CETA do przewidzianego w niektórych ustawach przekazania określonych praw wyłącznych lub ograniczyć ilość przedsiębiorców na rynku. Pozostawiono pole do stosowania reguł dotyczących dostępu do rynku i o równym traktowaniu również wobec usług w ogólnym interesie gospodarczym, za które w Polsce są z reguły uważane usługi użyteczności publicznej. Może to (choć nie musi) otwierać drogę do kwestionowania decyzji samorządów o wprowadzeniu monopolu na wykonywanie działalności użyteczności publicznej pod kątem ochrony inwestycji, udzielenie praw wyłącznych albo subsydiowanie określonej działalności związanej z wykonywaniem zadania publicznego.
Nie jest zatem wykluczone, że CETA będzie miała również zastosowanie do aktywności samorządu w zakresie realizacji usług użyteczności publicznej.

F. Wyłączenia i zastrzeżenia
Pewnym wyjściem dla samorządów może być próba powołania się na wyłączenia zawarte w rozdziale 8 oraz w załącznikach.
1. Działalność prowadzona w związku z wykonywaniem władzy publicznej

a. Pojęcie działalności prowadzonej w związku z wykonywaniem władzy publicznej
Zgodnie z Artykułem 8.2. ust. 2 (b) CETA zasady dotyczące ustanawianie inwestycji (sekcja B - Artykuł 8.4. i nast. ) oraz niedyskryminującego traktowania (sekcja C - Artykuł 8.6. i nast.) nie dotyczą środków podejmowanych przez strony traktatu w zakresie działalności prowadzonej w związku z wykonywaniem władzy publicznej. W tym obszarze działalności strony mogą zatem podejmować działania, których skutkiem może być ograniczenie przedsiębiorcom dostępu do rynku lub traktowanie ich w sposób odmienny niż podmioty krajowe. Nie do końca jednak powoduje to wyłączenie działalności użyteczności publicznej samorządów spod stosowania CETA.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że skoro mamy do czynienia z wyjątkiem od zasady stosowania traktatu, to wykładni tego pojęcia należy dokonać w sposób zawężający (Krajewski2016, S. 2; por też Art. I:3 (c) GATS; Art. 65(d) Cariforum States Economic Partnership Agreement).
Wyznacznikiem sfery wykonywania władzy publicznej nie będzie sposób prowadzenia działalności. Zatem fakt, że działalność jest wykonywana w formie władczej nie wystarczy do wyłączenia stosowania CETA. Podobnie też nie chodzi o to, czy działalność jest prowadzona w formie spółki czy przy pomocy zakładów budżetowych. Wg definicja tego pojęcia na początku rozdziału 8 CETA chodzi o działalność, która
  1. nie jest prowadzona na zasadach komercyjnych ani
  2. nie jest prowadzona w warunkach konkurencji z co najmniej jednym podmiotem gospodarczym.
Obie przesłanki powinny być spełnione kumulatywnie (Nettesheim2016, S. 23). Zastrzeżenie obejmuje zatem działalność związaną z wykonywaniem administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości (łącznie z wykonywaniem kar), działalność policyjną i wojskową (KrajewskiKynast2014, S. 19).
Dokładniej należy jednak zweryfikować, kiedy mamy do czynienia z działalnością prowadzoną na zasadach komercyjnych. Czy o komercyjnym charakterze możemy powiedzieć już wówczas, gdy świadczona usługa jest odpłatna. W takim wypadku w zasadzie niemal każda działalność samorządu, za którą pobierana jest jakakolwiek opłata, nie mieściłaby się w pojęciu "działalności prowadzonej w związku z wykonywaniem władzy publicznej". Niemal każda usługa użyteczności publicznej jest w jakimś stopniu odpłatna. Inaczej byłoby, gdyby przyjąć, że dla przyjęcia komercyjnego charakteru działalności konieczne jest nastawienia podmiotu na osiąganie zysku. Wówczas zastrzeżenie obejmowałby sferę działalności samorządu o charakterze non profit (por. dyskusja u (KrajewskiKynast2014, S. 19). W tam zakresie mieściłaby się działalność instytucji kultury, zdrowia czy związane z edukacją publiczną. Nie mieści się natomiast w tym obszarze komunikacja publiczna (odpłatna), usługi dotyczące dostarczania wody, gazu, prądu.
Wyjaśnienia wymaga również przesłanka działania w warunkach konkurencji z co najmniej jednym podmiotem gospodarczym. Po pierwsze należy ograniczyć się geograficznie do rynku podmiotu (samorządu lokalnego, regionu, państwa), który wprowadza środek ingerujący w uprawnienia wynikające dla przedsiębiorców z CETA. Wydaje się także, że chodzi w zastrzeżeniu wyłącznie o faktycznie istniejącą konkurencją na danym rynku. Samo tylko potencjalne istnienie rynku konkurencyjnego nie powinno być wystarczające dla wykluczenia działalności prowadzonej w związku z wykonywaniem władzy publicznej. Stąd można przyjąć istnienie konkurencji między szkołami publicznymi i niepublicznymi, jeżeli na danym terenie występują obydwa rodzaje. Natomiast brak byłoby konkurencji między szkołami publicznymi i prywatnymi szkołami językowymi, które oferują jedynie kursy uzupełniające, pogłębiające lub z języków nie oferowanych w szkołach publicznych. Podobnie należałoby przyjąć istnienie konkurencji między prywatnymi i publicznymi ośrodkami zdrowia.
Zatem omawiane tutaj wyłączenie spod zakresu stosowania CETA nie obejmie generalnie działalności samorządów. Trafniejszym i lepszym rozwiązaniem byłoby odniesienie się do usług w ogólnym interesie, które z jednej strony są pojęciem prawa europejskiego, mającym oznaczone konotacje i czytelnym (Art. 14 TFUE), a jednocześnie pozwalającym państwom członkowskim na dopasowanie jego treści stosownie do własnych tradycji i doświadczeń.
b. Podobne klauzule w innych umowach handlowych
Zob. Krajewski2011b, pkt III
Jednakże w CETA stosuje się odmienną zasadę: co nie jest wyraźnie wyłączone, jest objęte zakresem stosowania. Zatem mamy do czynienia z odwróceniem zasady dotychczas stosowanej w GATS czy innych traktatach.
2. Usługi użyteczności publicznej
Samorządy powinny zatem zwrócić uwagę na zastrzeżenie dokonane przez UE na rzecz usług użyteczności publicznej ("public utilties") w załączniku II do CETA zawierającym zastrzeżenia poszczególnych stron traktatu. Jednakże sposób sformułowania tego zastrzeżenia i jego zakres nie powodują całkowitego wyłączenia stosowania CETA wobec samorządów.
a. Treść zastrzeżenia
Nie do końca jasne jest, co rozumieć pod pojęciem usług użyteczności publicznej. W załączniku II UE wymienia pewne, dość specyficzne obszary, jeżeli wziąć pod uwagę określenie, że są tam wymienione w pierwszej kolejności usługi badawcze i rozwojowe a brakuje związanych z zaopatrzeniem ludności w wodę oraz energię. Tymczasem np. w prawie angielskim usługi użyteczności publicznej oznaczają przede wszystkim zaopatrzenie w energię elektryczną,wodę i gaz a także usługi pocztowe i telekomunikacyjne oraz publiczny transport zbiorowy (KrajewskiKynast2014, S. 22 i tam podana literatura). Tutaj może więc dojść do spięć na polu, jakie obszary są faktycznie objęte zastrzeżeniem, zwłaszcza w zakresie energetyki. Jasność istnieje co do usług telekomunikacyjnych i informatycznych, które wprost są wyłączone spod zastrzeżenia.
Z wyjaśnień Komisji do umowy TTIP i innych umów handlowych wynika natomiast, że zastrzeżenie to obejmie szerokie spektrum usług a konkretyzacja tego pojęcia będzie należeć do państw członkowskich (podobnie jak ma to miejsce przy pojęciu usług w ogólnym interesie gospodarczym).

b. Zakres zastrzeżenia
Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na ograniczone stosowanie tego zastrzeżenia. Odnosi się jedynie do dostępu do rynku (market access). Nie obowiązuje już więc w zakresie obowiązku traktowania niedyskryminacyjnego czy ochrony przed wywłaszczeniem. Możliwe jest więc utrzymanie środków powodujących zamknięcie dostępu do rynku usług użyteczności publicznych w UE dla podmiotów z Kanady. Natomiast w zakresie "fair and equitable treatment" czy ochrony przed wywłaszczeniem zastrzeżenie powyższe już nie obowiązuje. Otwiera to drogę do skargi przedsiębiorstwom, które w chwili wejścia CETA w życie są już obecne na rynku europejskim i które mogą być czuć się potraktowane w sposób dyskryminujący na skutek decyzji samorządu o realizacji usług użyteczności publicznej (KrajewskiKynast2014, S. 20).
c. Skutek
Na mocy tego zastrzeżenia we wszystkich państwach członkowskich UE usługi uważane za usługi użyteczności publicznej na poziomie krajowym lub lokalnym mogą być przedmiotem monopoli publicznych lub praw wyłącznych przyznanych prywatnym podmiotom gospodarczym. Obszary te nie będą więc poddane liberalizacji w zakresie dostępu do rynku. UE zachowa więc np. szczególne regulacje o powierzaniu usług publicznego transportu zbiorowego (rozp. 1370/2007), a zwłaszcza wynikające stamtąd uprzywilejowanie dla podmiotów wewnętrznych (in house wg art. 5 ust. 2 RozpWE1370/2007
art. 5 RozpWE1370/2007
1. Zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w niniejszym rozporządzeniu. Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. W przypadku gdy zamówienia mają zostać udzielone zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE lub 2004/18/WE, przepisy ust. 2–6 niniejszego artykułu nie mają zastosowania.
2. O ile nie zabrania tego prawo krajowe, każdy właściwy organ lokalny — bez względu na to, czy jest to organ pojedynczy czy grupa organów świadczących usługi publiczne w zakresie zintegrowanego transportu pasażerskiego — może zdecydować, że będzie samodzielnie świadczyć usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego lub że będzie bezpośrednio udzielać zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych z podmiotem wewnętrznym. W przypadku podjęcia takiej decyzji przez właściwy organ lokalny zastosowanie mają następujące przepisy:
a) w celu stwierdzenia, czy właściwy organ lokalny sprawuje taką kontrolę, bierze się pod uwagę takie elementy, jak stopień reprezentowania w organach administrujących, zarządzających lub nadzorczych, stosowne postanowienia w statutach, struktura własnościowa, wpływ na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania oraz sprawowanie nad nimi skutecznej kontroli. Zgodnie z prawem wspólnotowym posiadanie przez właściwy organ publiczny pełnej własności, w szczególności w przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego, nie jest niezbędnym wymogiem sprawowania kontroli w rozumieniu niniejszego ustępu, o ile istnieje przewaga wpływu publicznego i sprawowanie kontroli można stwierdzić na podstawie innych kryteriów;
b) niniejszy ustęp może być stosowany pod warunkiem, że podmiot wewnętrzny i każda jednostka znajdująca się pod najmniejszym nawet wpływem tego podmiotu realizują swoje działania w zakresie pasażerskiego transportu publicznego na obszarze działania właściwego organu lokalnego — niezależnie od tego, że niektóre linie lub inne elementy składowe tej działalności mogą wchodzić na terytorium sąsiednich właściwych organów lokalnych — i że nie biorą udziału w przetargach na świadczenie usług publicznych w zakresie pasażerskiego transportu publicznego organizowanych poza terytorium tego właściwego organu lokalnego;
c) niezależnie od lit. b) podmiot wewnętrzny może uczestniczyć w przetargach zapewniających uczciwą konkurencję na dwa lata przed wygaśnięciem umowy o świadczenie usług publicznych zawartej w następstwie udzielonego mu bezpośrednio zamówienia, pod warunkiem że podjęto ostateczną decyzję o tym, by usługi w zakresie transportu pasażerskiego świadczone przez dany podmiot wewnętrzny zostały zlecone w drodze przetargu zapewniającego uczciwą konkurencję, oraz że ten podmiot wewnętrzny nie zawarł żadnej innej umowy w rezultacie udzielonego mu bezpośrednio zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych;
d) w przypadku braku właściwego organu lokalnego, lit. a), b) i c) mają zastosowanie do organu krajowego właściwego miejscowo na obszarze nieobejmującym całego kraju, pod warunkiem że podmiot wewnętrzny nie bierze udziału w przetargach na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego organizowanych poza terytorium, którego dotyczy umowa o świadczenie usług publicznych;
e) jeżeli rozważane jest podwykonawstwo zgodnie z art. 4 ust. 7, podmiot wewnętrzny ma obowiązek samodzielnego świadczenia przeważającej części usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego.
3. Właściwe organy, które zlecają świadczenie usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z wyjątkiem przypadków określonych w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Po złożeniu ofert i ewentualnej preselekcji procedura ta może obejmować rokowania, zgodnie ze wspomnianymi zasadami, w celu określenia elementów najbardziej dostosowanych do specyfiki lub złożoności potrzeb.
4. O ile nie zabrania tego prawo krajowe, właściwe organy mogą podjąć decyzję o bezpośrednim udzieleniu zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych, których średnia wartość roczna szacowana jest na mniej niż 1000000 EUR lub które dotyczą świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego w wymiarze mniejszym niż 300000 kilometrów rocznie.
Jeżeli udzielone bezpośrednio zamówienie prowadzące do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych dotyczy małego lub średniego przedsiębiorstwa eksploatującego nie więcej niż 23 pojazdy, progi te mogą zostać podwyższone do średniej wartości rocznej szacowanej na nie więcej niż 2000000 EUR lub świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego w wymiarze mniejszym niż 600000 kilometrów rocznie.
5. W przypadku zakłócenia w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka powstania takiej sytuacji właściwe organy mogą zastosować środki nadzwyczajne. Środki te obejmują bezpośrednie udzielanie zamówień lub wyrażenie formalnej zgody na przedłużenie umowy o świadczenie usług publicznych, lub zobowiązania do świadczenia określonych usług publicznych. Podmiot świadczący usługi publiczne ma prawo odwołania się od decyzji nakładającej zobowiązanie do świadczenia określonych usług publicznych. Udzielenie zamówienia lub przedłużenie umowy o świadczenie usług publicznych w ramach środków nadzwyczajnych lub nałożenie zobowiązania do wykonania takiej umowy jest dopuszczalne na okres nieprzekraczający dwóch lat.
6. O ile nie zakazuje tego prawo krajowe, właściwe organy mogą podjąć decyzję o bezpośrednim udzielaniu zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego z wyjątkiem innych rodzajów transportu szynowego, takich jak metro lub tramwaje. Na zasadzie odstępstwa od art. 4 ust. 3 takie umowy zawierane są maksymalnie na okres dziesięciu lat, z wyjątkiem sytuacji, w których ma zastosowanie art. 4 ust. 4.
7. Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewnienia, by decyzje podjęte zgodnie z ust. 2–6 mogły być szybko i skutecznie skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie.
W przypadku gdy organy odwoławcze nie mają charakteru sądowego, ich decyzje są zawsze uzasadniane na piśmie. Ponadto w takim przypadku należy wprowadzić przepisy umożliwiające zaskarżenie uznawanych za bezprawne środków podjętych przez organ odwoławczy lub wszelkich zarzucanych uchybień w wykonywaniu nadanych mu uprawnień przed sądem lub innym organem będącym sądem w rozumieniu art. 234 Traktatu, niezależnym zarówno od instytucji zamawiającej, jak i organu odwoławczego.
[schowaj]
) oraz do przyznania praw wyłącznych przedsiębiorcy prywatnemu.
3. Usługi społeczne
Dla samorządów znaczenie będzie miało również zastrzeżenie dokonane przez UE na rzecz usług społecznych ("social services"). UE zastrzegła prawo do przyjęcia lub utrzymania dowolnego środka w odniesieniu do świadczenia wszystkich usług społecznych, które finansowane są ze środków publicznych lub otrzymują wsparcie państwa w dowolnej postaci. Ponadto zastrzeżenie obejmuje działania lub usługi będące częścią powszechnego programu emerytalnego lub ustawowego systemu zabezpieczenia społecznego.
Udział prywatnych podmiotów gospodarczych w finansowanej ze środków prywatnych sieci usług społecznych może podlegać wymogowi posiadania koncesji na zasadzie niedyskryminacji. Zastosowanie może mieć test potrzeb ekonomicznych. Główne kryteria: liczba istniejących zakładów i wpływ na nie, infrastruktura transportowa, gęstość zaludnienia, rozproszenie geograficzne i tworzenie nowych miejsc pracy.

4. Zastrzeżenia Polski
Z zastrzeżeń zgłoszonych przez Polskę wprost do działalności samorządów w związku z realizacją zadań publicznych odnosi się jedynie to, z którego wynika, iż świadczenie usług transportowych do Polski i przez terytorium Polski przez dostawców przewozu osób i transportu towarowego z Kanady będzie odbywać się na tych samych warunkach, które obowiązują dla polskich przedsiębiorców w Kanadzie. Zastrzeżenie to obejmuje m.in. kolejowy transport pasażerski, inny regularnie wykonywany transport lądowy i wodny (zwłaszcza śródlądowy; oprócz transportu morskiego) (ANNEX 8 – PART 3/3, str. 199 i nast.).


G. Delikt traktatowy - ingerencje w postanowienia o liberalizacji rynku
Deliktem uzasadniającym domaganie się odszkodowania jest wprowadzenie przez Stronę stanowią środki dyskryminujące przyjęte przez Stronę. Katalog naruszeń generujących odpowiedzialność zawarty został w Artykule 8.10. Nie wiadomo jednak, czy jest to katalog przykładowy czy jednak wyczerpujący (enumeratywny). Patrząc na sformułowanie punktu w lit. f) wydaje się jednak, że są to wyłącznie przykładowe opisy zdarzeń, które mogą uruchomić odpowiedzialność strony traktatu. Wyjaśniono również, że fakt sprzeczności danego środka z prawem krajowym (domyślnie państwa, które dany środek wydało), nie oznacza automatycznie naruszenia postanowień CETA i odpowiedzialności odszkodowawczej państwa.
Zgodnie z Artykułem 8.9. ust. 2 nie stanowią deliktu takie środki, które polegają na zmianie przepisów w sposób mający niekorzystny wpływ na inwestycję lub niezgodny z oczekiwaniami inwestora, w tym jego oczekiwaniami dotyczącymi zysków. Podobnie też nie stanowią naruszeń postanowień traktatów decyzje dotyczące przyznania lub zwrotu pomocy publicznej (Artykuł 8.9 ust. 3 CETA), o ile oczywiście mają charakter niedyskryminujący.
Nie stanowią deliktu także rozwiązania mające skutek dyskryminujące, jeżeli są uzasadnione takimi celów jak: ochrona zdrowia publicznego, bezpieczeństwo, ochrona środowiska, moralność publiczna, ochrona społeczna i ochrona konsumentów oraz promowanie i ochrona różnorodności kulturowej (Artykuł 8.9. ust. 1 CETA).
Artykuł 8.4. ust. 1 obejmuje również środki podejmowane na szczeblu regionalnym i lokalnym.


H. Konkluzja
CETA zatem nie jest zupełnie bez znaczenia dla samorządów. Z drugiej strony nie można także demonizować jej postanowień. Warto jednak, aby samorządy miały świadomość, że umowa CETA może mieć wpływ na ich aktywność w sferze gospodarki komunalnej. Przedsiębiorcy komunalni będą musieli konkurować zatem już nie tylko z innymi przedsiębiorcami z UE ale także z Kanady. Samorządy z kolei będą musiały brać pod uwagę rozszerzony rynek. Z jednej strony może to wpłynąć ożywczo na sposób i jakość realizacji usług użyteczności publicznej. Z drugiej strony może utrudnić samorządom powierzanie zadań ich własnym podmiotom.
CategoryGospodarkaKomunalna
Na tej stronie nie ma komentarzy